Právní aspekty polského stavebnictví

• Foto

Problémy spojené s čím dále častějšími úpadky stavebních společností se Polsko pokusilo vyřešit již v roce 2003, kdy byla přijata novela občanského zákoníku upravující solidární odpovědnost investora za úhradu pohledávek subdodavatelů. V podstatě se jedná o právo subdodavatele kdykoli se obrátit na investora s žádostí o úhradu pohledávek, které má vůči generálnímu zhotoviteli. V praxi to však velký vliv na množství ohlášených úpadků nemělo, proto vláda přistoupila k rozšíření solidární odpovědnosti i na dodavatele a poskytovatele služeb, stejně tak jako na subdodavatele subdodavatelů. Jedinou podmínkou vzniku solidární odpovědnosti bylo nahlášení uzavíraných smluv investorovi a jeho souhlas s uzavřením dané smlouvy. Přesto od roku 2010 ve stavebnictví ohlásilo úpadek přes dalších tisíc subjektů, přičemž nejvíce úpadků bylo v letech 2012 – 2013 (435 subjektů). V roce 2016 úpadek ohlásilo 138 firem ze sektoru stavebnictví, což je téměř 18 % ze všech úpadků na polském trhu. Zavedení solidární odpovědnosti tedy problémy stavebního sektoru vyřešit nepomohlo.

Ke zlepšení situace na trhu nepomohl ani vývoj v politice, kdy po parlamentních volbách v roce 2015 a vítězství doposud opoziční strany Právo a spravedlnost, bylo ustoupeno od původního záměru Občanské platformy přijmout nový zákon o zadávání veřejných zakázek a vláda přistoupila pouze k novelizaci současného zákona. Interpretační nejistota veřejných zadavatelů, stejně jako přechodné období mezi čerpáním prostředků z další finanční perspektivy EU, způsobilo snížení množství zadávaných veřejných zakázek v první polovině roku 2016 a následný další pád stavebního sektoru. Zatímco v roce 2015 stavebnictví rostlo v tempu 3,7 %, v roce 2016 byl zaznamenán pokles o zhruba 7 %.

Krize stavebního sektoru, zejména pak v oblasti infrastruktury, se natolik prohloubila, že množství menších stavebních společností ukončily svou činnost, nadnárodní koncerny ohlašovaly změnu v orientaci na jiná stavební odvětví či úplně ukončovaly činnost svých dceřiných společností v Polsku.

Velkou mírou se o výše uvedené zasloužil samotný přístup polských veřejných zadavatelů, když po dlouhou dobu byla v naprosté většině veřejných zakázek jediným hodnotícím kritériem cena. Vítězná nabídková cena byla nezřídka na úrovni 50 % předpokládané ceny veřejné zakázky, což vedlo k celé řadě realizačních problémů, jakož i k likvidaci konkurenčního prostředí.

Momentálně se v Polsku otevřela široká diskuze týkající se zefektivnění zadávání a realizace veřejných zakázek.

V druhém kvartálu roku 2017 Ministerstvo dopravy a stavebnictví, vědomo si problémů polského stavebnictví a ve snaze optimalizovat proces zadávaní a realizace investic, zahájilo společnou diskuzi veřejných zadavatelů a zhotovitelů. Výsledkem diskuze byla mimo jiné příprava novelizace řady zákonů a dále regulace procesu zadávání veřejných zakázek a přijetí konsenzu na znění nových vzorových smluv. 

Regulace procesu zadávání veřejných zakázek spočívá zejména ve zkrácení zadávací procedury. Konkrétně ve stavebnictví do této doby výrazně dominovaly dvoukolové soutěže, které zadání veřejných zakázek protahovaly na řady měsíců. Podle vyjádření ředitele Generalne Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad (Generální ředitelství silnic a dálnic, dále jen „GDDKiA“) však nadále budou vypisovaná pouze jednoetapová zadávací řízení.

Další podstatnou změnou zadávacího řízení je větší tlak na multikriteriální zadávací řízení. Do současné doby veřejní zadavatelé vůbec nezohledňovali (či pouze minimálně) kvalitu uchazečů. Podle zákona o zadávání veřejných zakázek (Prawo zamówień publicznych, dále jen „PZP“) je umožněno tzv. půjčování referencí, což znamená, že o veřejnou zakázku se může ucházet uchazeč, který nesplňuje kvalifikační kritéria, „půjčí“ si však potřebné reference od jiného subjektu, který se v konečném důsledku nemusí na samotné realizaci předmětu veřejné zakázky jakkoli podílet. Nyní je příklon k vymezení částí zakázky, které musí zhotovitel realizovat vlastními silami. Na danou část zakázky tak není možné využít reference jiných subjektů, což by částečně mohlo přispět k segregaci tzv. kufříkových společností (jedná se o polský termín pro společnosti, které realizují investice výlučně subdodavatelsky a bez jakýchkoli vlastních zkušeností) od společností se zkušenostmi z vlastní realizace. K zajištění kvality uchazečů nepřispívala ani dosavadní hodnotící kritéria, kterými byla obvykle pouze cena (90 %), termín výstavby a délka záruční doby, přičemž poslední dvě kritéria byla pouze symbolická, jelikož všichni uchazeči standardně nabízeli nejkratší přípustný termín výstavby a nejdelší přípustnou délku záruční doby. Nově bude cena ohodnocena max. 60 %, zbývající část je určena pro jiná hodnotící kritéria, jako zkušenosti personálu uchazeče, garance kvality nabízeného díla, zkrácení termínu výstavby atd. Zajištění dodržení nabízených parametrů (zejména kvality a termínu výstavby) je prováděno institutem smluvních pokut. Je tedy patrná snaha zajistit výběr co nejkvalitnějšího zhotovitele a ne jako doposud nejlevnějšího.

Největší změnou však prochází smluvní podmínky realizace veřejných zakázek. Stavební projekty jsou většinou realizovány na základě podmínek FIDIC CONS, které byly doposud podstatně modifikovány ve prospěch investora. Nerovnoměrné rozložení rizik a celkové negativní nastavení investorů k jakýmkoli claimům zhotovitelů vedlo nezřídka k soudním sporům. V roce 2016 výše soudních sporů mezi zhotoviteli infrastrukturních projektů a GDDKiA přesahovala 6 mld. zł (cca 38 mld. Kč). Momentálně jsou však podle vyjádření Ministerstva dopravy a stavebnictví všechny nároky zhotovitelů podrobovány analýze a probíhá vytipování těch, které by mohly být ukončeny smírnou cestou. Jedná se o převratný zlom v přístupu investorů, doufejme, že nikoli pouhou proklamaci.

Posun je taktéž patrný v přístupu zadavatelů k rozložení smluvních rizik mezi investorem a zhotovitelem. Nové standardizované smluvní podmínky se tak více přibližují původnímu záměru FIDIC a jeho alokaci rizik. Jedná se o podstatný obrat v dosavadním přístupu, když záměrem nových vzorových dokumentů je zejména zohlednění rovnoměrné alokace rizik (riziko nese strana, která se s ním dokáže lépe vypořádat), samostatného nezávislého správce stavby (nové znění smlouvy zadavatele se správcem stavby) a rychlejšího řešení sporů (návrat k Radě pro rozhodování sporů). Své pevné místo ve smluvních podmínkách má nyní i tzv. návrh na zlepšení. Jedná se o klasický institut FIDIC CONS, kdy je zhotovitel oprávněn navrhnout investorovi změnu vedoucí k urychlení dokončení, snížení nákladů investora na provedení díla, jeho údržbu či provoz, zvýšení výkonnosti nebo hodnoty dokončeného díla nebo bude investorovi jinak prospěšná. Je-li návrh zhotovitele investorem akceptován, má zhotovitel nárok na polovinu částky, kterou investor díky návrhu uspoří. Poměrně velmi zajímavé je zavedení daného institutu také do FIDIC Yellow Book, kde projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel, a to ve výši 10 % úspory vyplývající ze změny. Další výraznou změnou je umožnění zhotoviteli nárokovat si v případě změny či claimu spolu s přímými náklady také zisk. Jedná se o ustanovení běžně používané zadavateli využívajících smluvní podmínky FIDIC CONS v západních zemích EU, které bylo polskými veřejnými zadavateli soustavně modifikováno. V této oblasti je patrný posun, když na počátku docházelo k odstranění takového práva zhotovitele ze smluvních podmínek v celosti, následně došlo ke stanovení výše zisku, který mohl zhotovitel požadovat na výši 0,007 % ceny až k současnému návratu k tak samozřejmému právu zhotovitele jako je provádění podnikatelské činnosti za účelem generace zisku. Nutno říci, že smluvní omezení výše zisku nebylo účinné, když zhotovitelé své právo na zisk nezřídka úspěšně uplatňovali u soudu.

Nové smluvní vzory se také pokoušejí snížit administrativní zátěž zhotovitele, když ustupují od denních zpráv o postupu prací, které svým rozsahem odpovídaly požadavkům na měsíční raporty.

Smlouvy na realizaci veřejných zakázek nadále obsahují poměrně široký katalog smluvních pokut, jejich výše je však omezena (standardně ne více než 20 % ceny). Nově se však objevuje možnost zadavatele, místo naložení smluvních pokut na zhotovitele za nedodržení penalizovatelného milníku, zadržet částku odpovídající eventuální smluvní pokutě a v případě dodržení termínu dokončení celé investice tuto částku zhotoviteli uvolnit. Velkou výhodou je možnost zhotovitele zadrženou částku nahradit bankovní garancí.

Na základě výše uvedeného by se dalo konstatovat, že polští zadavatelé se ubírají správným směrem, poučeni předešlými nezdary. Samozřejmě pouze čas ukáže, zda uvedené změny měly skutečně požadovaný efekt. Podle mého názoru je však potřeba k uzdravení podnikatelského prostředí ve stavebnictví podstatně více změn. Z vývoje polského stavebního trhu bychom se však měli minimálně všichni poučit a vyvarovat se nepřiměřených zásahů do již prověřených smluvních vzorů jako jsou FIDIC CONS ve snaze alokovat všechna rizika vyplývající z realizace investic na zhotovitele, jelikož jak je dobře patrné na polském příkladu, cesta k povzbuzení stavebnictví vede opačným směrem.

Autor

• Mgr. Kaiserová Ivana