PPP projekty v ČR zatím ztěžuje legislativa i další překážky

• Foto

Hlavním účelem spolupráce veřejného a soukromého sektoru je především využití zdrojů a schopností soukromého sektoru při zajišťování služeb veřejného zájmu. Výhodou využití PPP projektů je i možnost značného urychlení potřebných staveb, například životně důležitých dálnic či železničních koridorů. PPP projekty mohou být i v době horší hospodářské situace jednou z alternativ (vedle například vydávání speciálních dluhopisů), jak ani za tohoto stavu nezbrzdit další budování a modernizaci infrastruktury.

V PPP projektech jsou požadavky na zajištění veřejných potřeb určovány veřejnými zadavateli, kteří jsou odpovědní za nakládání s veřejnými prostředky. Jedná se hlavně o stát, jeho organizační složky, příspěvkové organizace nebo také o kraje a města.

Na pozici soukromého sektoru obvykle vystupuje speciálně zřízená společnost, pracovně označovaná jako tzv. SPV (Special Purpose Vehicle). SPV odpovídá za navržení, vybudování, financování a nakonec i provozování předmětu PPP. Obchodní podíly v SPV zpravidla vlastní uskupení stabilních finančních a stavebních společností. Zapojení SPV nicméně není nezbytnou podmínkou PPP. Soukromým partnerem tak mohou být napřímo i velké stabilní společnosti.

PPP V ČESKÉM PRÁVNÍMU ŘÁDU
V českém právním prostředí jsou PPP projekty realizovány formou koncesních smluv (koncesí) nebo tzv. kvazikoncesí.

Na základě koncese uděluje zadavatel koncesionáři právo realizovat na vlastní náklady určitý projekt a v průběhu koncesní doby tento projekt provozovat, udržovat a přisvojovat si příjmy od třetích stran. Koncese samotná se uděluje v rámci koncesního řízení (uzavřením koncesní smlouvy) a je nepřenosná. Pro koncesi je důležité, že podstatnou část rizik spojených s braním užitků PPP projektů nese soukromý partner – koncesionář. Rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře se upravuje v koncesní smlouvě.

Kvazikoncese jsou zvláštním smíšeným institutem, který v sobě zahrnuje jak aspekty tradiční veřejné zakázky dle zákona o veřejných zakázkách (č. 137/2006 Sb.), tak i aspekty koncese, resp. povinnost dodržení určitých závazných pravidel obsažených v koncesním zákoně (č. 139/2006 Sb.). Obecně lze za kvazikoncesi označit takovou nadlimitní veřejnou zakázku, na kterou má být realizační smlouva uzavřena na dobu určitou, a to nejméně na dobu pěti let (princip dlouhodobosti), a u které nese dodavatel některá ekonomická rizika spojená s realizací veřejné zakázky, které obvykle nese zadavatel (princip alokace rizik na straně soukromého sektoru).

Existuje také speciální úprava pro strategické dopravní PPP projekty. Tato je obsažena v zákoně o pozemních komunikacích (13/1997 Sb.). Zákon o pozemních komunikacích umožňuje, aby soukromý partner ve stanovené míře financoval a zajišťoval výstavbu, provozování a údržbu dálnice nebo silnice I. třídy. Konkrétní pravidla by byla obsažena v koncesionářské smlouvě, resp. smlouvě o převedení výkonu některých práv a povinností státu jako vlastníka dálnice nebo silnice I. třídy na právnickou osobu. Taková smlouva může být uzavřena se soukromým partnerem vybraným v zadávacím řízení podle zákona o veřejných zakázkách.

Charakteristické pro PPP oblasti jsou metody financování projektu. Financování může být obecně realizováno formou platby za dostupnost, uživatelské platby nebo platby za užívání. Dle znalosti projektů, na kterých se podílela advokátní kancelář ROWAN LEGAL s. r. o., je nejčastěji využívanou metodou financování PPP projektů v České republice platba nebo poplatek za dostupnost. V tomto případě nese riziko poptávky zadavatel, který platí partnerovi ze soukromého sektoru za to, že požadovaná infrastruktura je dostupná v danou dobu a v požadované kvalitě (nedostatky jsou sankcionovány formou srážek z pravidelných plateb), a to bez ohledu na její aktuální míru využití. U uživatelských plateb nese riziko poptávky soukromý partner, který platby přijímá přímo od koncových uživatelů daného dopravního projektu (typicky „čisté“ mýtné). U plateb za užívání leží riziko poptávky na straně soukromého partnera, zčásti je však sdíleno se zadavatelem. Výše plateb se v tomto případě odvíjí od počtu uživatelů infrastruktury v daném období (např. stínové mýtné), přičemž je obvykle stanovena horní i dolní hranice plateb za účelem omezení rizika značných ztrát nebo neúměrných zisků v případě, že by poptávka byla výrazně přeceněna či podceněna.

V současnosti je formou PPP v České republice veřejně realizováno kolem 10 projektů (bez přihlédnutí k projektům na úrovni územních samosprávných celků). Z nich pouze malá část úzce souvisí s dopravou. Hlavními diskutovanými dopravními PPP projekty jsou projekt výstavby, údržby a provozování úseků dálnice D3 (potažmo rychlostní silnice R3) a projekt AirCon – modernizace železniční trati Praha – Kladno s výstavbou připojení na letiště Ruzyně, včetně provozu a údržby. Tento přehled poukazuje na jistou neoblíbenost využívání institutu PPP pro dopravní projekty a zároveň na nevytíženost PPP jako celku, především v porovnání s jinými státy světa.

PPP VE SVĚTĚ
V ostatních zemích se však PPP projekty v oblasti dopravních staveb těší značné oblibě. O tom svědčí i fakt, že právě dopravní infrastruktura tvoří celosvětově největší podíl na trhu PPP. Jednou z prvních zemí, které využívaly PPP k zajištění dopravní infrastruktury, byla Austrálie. V současnosti je za nejrozvinutější trh světa v této oblasti (především pak s akcentem na silniční dopravu) považována Velká Británie, následovaná zeměmi jako Španělsko, Irsko, Kanada či USA. Uvedené státy, stejně jako mnoho dalších, požadují stabilizaci nestálých kapitálových výdajů prostřednictvím efektivnější a kvalitnější výstavby a služeb pro uživatele dopravy. Tento jejich požadavek naplňuje právě institut PPP, a to díky intenzivnímu zapojení soukromého sektoru, efektivnímu rozložení a řízení rizik a platbám odvislým od výsledků.

Nedostatečné vytížení PPP pro dopravní stavby v České republice tak není v souladu se světovými a evropskými trendy.

NEDOSTATKY PPP V ČESKÉM PROSTŘEDÍ
Intenzivnější využívání PPP projektů v České republice brzdí hned několik faktorů. Ty lze obecně rozdělit na problémy legislativní a dále na překážky nacházející se mimo oblast působnosti příslušných zákonů.

Nedostatků vztahujících se k zákonné úpravě PPP lze dle názoru právního týmu ROWAN LEGAL identifikovat celou řadu. V prvé řadě jde o absenci legální definice pojmu „koncese“ v koncesním zákoně, navíc podtrženou nepřesným vymezením obsahu rizik přenášených na koncesionáře. To v důsledku vede k častým interpretačním nejasnostem či nesrovnalostem. Orientaci v právním řádu znesnadňuje i zvláštní úprava koncesionářské smlouvy v zákoně o pozemních komunikacích a její navázání na zákon o veřejných zakázkách. Jako další je zde existence institutu kvazikoncesí, který není jako takový normativně upraven ani v dokumentech Evropské unie, ani v běžných zahraničních právních systémech. Další problematickou oblastí je odlišný přístup zákonů k otázce hodnotového vymezení veřejných zakázek a koncesí. Stávající právní úprava obsažená v koncesním zákoně nečiní, z hlediska kritérií pro výběr smluvního partnera (koncesionáře), zásadní rozdíl mezi malými projekty (například regionální úrovně) a projekty velkými (například celostátního charakteru). Existuje zde sice možnost uzavřít koncesní smlouvu prostřednictvím jakéhosi zjednodušeného řízení v případě, že předpokládaný příjem koncesionáře činí méně než 20 milionů Kč bez DPH, ve všech ostatních případech je ovšem třeba absolvovat složité a navíc časově náročné koncesní řízení v plném rozsahu. Takové pojetí odrazuje potenciální zadavatele od realizace menších projektů formou PPP. Konečně je za problematickou oblast považována samotná příprava koncesního projektu a s ní související zdvojená schvalovací procedura u významných PPP projektů. V případě významných koncesních smluv totiž musí před samotným zahájením koncesního řízení dojít ke schválení koncesního projektu. V závěru výběrového řízení je navíc schvalována i samotná koncesní smlouva. Koncesní řízení je tak složitou, finančně i časově náročnou procedurou. Navíc povinnost vypracování koncesního projektu samotného může zbytečně diskriminovat koncesní řízení vůči řízením realizovaným prostřednictvím zákona o veřejných zakázkách, kde obdobná povinnost chybí. Nakonec nelze odhlédnout od toho, že koncesní a podobná řízení negarantují dostatek flexibility pro vyjednávání smlouvy s budoucím dodavatelem. Smlouvy na realizaci dopravních PPP projektů se přitom musí dojednávat na desítky let. Větší míra procedurální volnosti při vyjednávání by jistě PPP projektům pomohla.

Do druhé skupiny problematických otázek spadají například komplikace související s výkupem pozemků potřebných pro realizaci výstavby. V této souvislosti je komplikovaná otázka vyvlastnění, a to zejména tam, kde dochází ke spekulativním nákupům parcel před zahájením stavebního projektu. PPP projekty jako takové jsou dále obklopeny jistou nedůvěrou, která pramení především z nízké úrovně informovanosti veřejnosti o podstatě tohoto institutu. V neposlední řadě je nutno zmínit relativně nízký počet uchazečů o PPP projekty. Ten je zapříčiněn hrozbou vysokých nákladů na přípravu projektu bez garance výsledku a případně též neochotou bank půjčovat za současné hospodářské situace na tyto projekty větší finanční částky.

DOPORUČENÍ K NÁPRAVĚ
Na základě doporučení Evropské unie by měl každý členský stát ve prospěch dopravní infrastruktury dávat každý rok 2 % HDP. To v případě České republiky činí zhruba 100 miliard Kč ročně. Jak ovšem zaznělo na konferenci „PPP – ano, či ne?“ zaměřené na téma budování dopravní infrastruktury v ČR a PPP projekty, která se konala dne 13. dubna 2010 v rámci stavebních veletrhů v Brně, již od roku 2012 či 2013 je očekáván dramatický pokles této částky. Právě PPP projekty by mohly posloužit jako jakási první pomoc, jak tento výpadek nahradit. Razantní snížení objemu příjmů Státního fondu dopravní infrastruktury (SFDI) bude způsobeno stavem státních financí, a dále také postupným snižováním a nakonec i zastavením evropských dotací. Financování formou PPP proto může být v budoucnu využito jako další mimořádný zdroj, který přispěje ke změně nastíněné situace.

Pokud by mělo dojít k ozdravnému procesu na poli PPP projektů s cílem přiblížit je postavení, kterého požívají v jiných státech světa, bylo by třeba na prvním místě začít reorganizací právní úpravy. Vhodné by bylo dostatečně normativně vymezit pojem „koncese“ spolu s dalšími nejasnými pojmy, jako jsou „braní užitků“ či „podstatná část rizik“. Dále by stálo za zvážení celkové zrušení institutu kvazikoncesí (které je navrhováno v připravované novele zákona o veřejných zakázkách) a zavedení rozlišení koncesí podle předpokládaného finančního limitu na koncese „malého rozsahu“, „podlimitní“ a „nadlimitní“. K vyřešení problému zdvojeného schvalování v případě významných PPP projektů by mohlo dojít tím, že by se požadovalo jen jedno schválení, preferovaně na konci koncesního řízení (tedy před uzavřením koncesní smlouvy). Povinnost vypracování koncesního projektu by bylo nejvhodnější uchovat jen ve zjednodušené formě. Tyto legislativní změny by se ovšem musely spojit s větší informační podporou PPP projektů vůči veřejnosti. Opřít by se přitom dalo především o řadu zahraničních zkušeností s PPP projekty.

ZÁVĚR
Ačkoli jsou PPP projekty ve světě hojně využívanou metodou pro výstavbu dopravní infrastruktury, v České republice tomu tak dosud není. A to ani přes nesporné výhody, které s sebou PPP přinášejí. Pokud se Česká republika chce v tomto ohledu vyrovnat ostatním vyspělým státům světa, je žádoucí změnit legislativní úpravu PPP projektů v národní zákonné úpravě. Na druhou stranu je však nutné říci, že i stávající právní stav realizaci PPP projektů v dopravních stavbách předvídá. Dle názoru právníků advokátní kanceláře ROWAN LEGAL s. r. o. se specializací na PPP projekty je proto třeba použití PPP projektů v dopravních stavbách konstruktivně zvažovat i za současného právního stavu.

PPP projects in the Czech Republic are impeded by legislation and other obstacles
Even though the PPP projects are a frequently used method for building the transport infrastructure worldwide, in the Czech Republic this has not been the case. If the Czech Republic wishes to compare itself with other developed countries also in this aspect, it is necessary to change legislation of PPP projects on the national level of regularization. On the other hand, it is necessary to say that also the existing legal status of PPP projects implementation is anticipated in transport construction. In the opinion of the lawyers of ROWAN LEGAL specializing in PPP projects, it is necessary to consider the utilisation of the PPP projects in transport construction also under the current legal status.

Foto: Michaela Kulíšková; (vit),
fotografie z konference PPP – ano, či ne?

Autor

• Mgr. Strelička Jan